碳排放权担保融资法律问题研究

二、碳排放权担保融资的理论分析

（一）碳排放权的法理含义

概念界定是理论研究展开的基点，对碳排放权质押的研究也是如此。目前在实践中将碳排放权理解为排放一定量温室气体的权利固然没错，但这一实践中的界定没有清晰揭示出碳排放权的构成要素，尚未在深层次把握碳排放权的内涵，因而无法作为碳排放权的理论定义，也难以为碳排放权质押的制度设计提供有效的理论支撑。遵循概念法学的研究进路，欲明晰碳排放权的法理含义，须先厘清权利的客体、主体、内容等权利构成要素，这三者之中又以客体最为根本，因为法律在不同的客体之上设定权利，就须依据不同客体的不同状况合理设计权利内容和保护方法，从而使权利客体可以将一权利区别于其他权利。[5]一般认为，权利客体是权利人所享有之权利与义务人所承担之义务所共同指向的对象。[6]此处所指对象，种类颇为复杂，既可以是有体的事物，也可以是无体的事物；既可以是事实存在的事物，也可以是制度构建的事物。[7] 本`文-内.容.来.自：中`国^碳`排*放*交^易^网 ta np ai fan g.com

本文认为，碳排放权的客体为容许碳排放量（Allowable Carbon Emission Volume）。所谓容许碳排放量，是指在一定时间和地域范围内，经由法律规定允许排放的温室气体限量，是通过法律技术人为创造的具有使用价值与交换价值的稀缺制度资源。容许碳排放量由“存量”与“增量”两部分构成。存量是指在不考虑从大气中消除或减少温室气体排放的减排项目的情况下，所允许排放的温室气体数量。在总量控制与交易中，所控制的温室气体排放总量就是容许碳排放量的存量。容许碳排放量的存量是由法律拟制产生的无形之物，为便利权利人行使权利，需要赋予此种无形之物以外在有形的表征，这种有形表征就是碳配额。增量是指在存量之外，通过人为实施从大气中消除或减少温室气体排放的减排项目所额外创造的容许碳排放量。在基线与信用型交易中，通过减排项目所减少的温室气体数量就是容许碳排放量的增量。容许碳排放量的增量同样是由法律拟制产生的无形之物，这种无形之物的外在表征就是碳信用。例如，某地进行总量控制，确定某一年度允许排放的温室气体限量为1亿吨二氧化碳当量。这1亿吨二氧化碳当量就是容许碳排放量的存量，以碳配额为外在表征。该地通过建设造林固碳项目，从大气中清除了100万吨二氧化碳，则其允许排放的二氧化碳相应增加100万吨，这增加允许的100万吨二氧化碳排放量就是容许碳排放量的增量，以碳信用为外在表征。 本+文+内/容/来/自:中-国-碳-排-放（交—易^网-tan pai fang . com

在实践操作中，容许碳排放量被等量划分为若干基本单位，每一基本单位代表排放一吨二氧化碳当量温室气体的权利，并以一个碳配额或碳信用表征。每个碳配额与碳信用都有唯一的序列号区别彼此，从而使被碳配额与碳信用所表征的每单位容许碳排放量具有独立性与特定性，进而有了可被支配的可能性。碳排放权权利人拥有多少碳排放权，体现为其在碳排放权交易系统的账户中拥有多少碳配额或碳信用；权利人行使碳排放权，表现为其利用碳配额或碳信用冲抵自身的碳排放量，或者将碳配额或碳信用转让给他人。权利人以外的其他人负有不妨害权利人占有与利用碳配额或碳信用的不作为义务，如不得侵人系统盗窃权利人的碳配额或碳信用。由此可见，权利人的权利与义务人的义务所指向均为碳配额或碳信用，实质是指向碳配额或碳信用所表征的容许碳排放量，故容许碳排放量是碳排放权的权利客体。其实，碳配额、碳信用只是来源不同，并无本质区别，二者之于容许碳排放量，与股票之于股份无异。 本+文+内/容/来/自:中-国-碳-排-放（交—易^网-tan pai fang . com

碳排放权的主体，是指碳排放权所蕴含利益的享有者，亦即具有支配碳排放权客体法律资格的人。碳排放权的主体主要包括国家和符合条件的法人，自然人、其他组织等其他法律主体在一定条件下也可成为碳排放权的主体。碳排放权的内容，体现为权利人为实现其利益而，可对容许碳排放量所施加的影响，具体表现在积极权能与消极权能两个面向。从积极权能的一面看，权利人为实现碳排放权，可在法律规定的范围内对容许碳排放量采取各种手段，包括对容许碳排放量进行占有、使用、收益与处分，如使用碳配额或碳信用冲抵自身碳排放量或者以碳配额或碳信用质押；从消极权能的一面看，权利人得排斥并去除他人对容许碳排放量的不法侵夺、干扰与妨害，如在碳配额或碳信用被他人非法侵夺或干扰、妨害的情况下，权利人可凭借碳排放权的消极权能排除他人的不法干涉，回复其权利的圆满状态。综上，碳排放权可界定为权利人对碳配额或碳信用所表征的容许碳排放量进行占有、使用、收益和处分，并排除他人不法干涉的权利。

（二）碳排放权担保融资可行性分析 內.容.來.自：中`國*碳-排*放*交*易^網 t a npai fa ng.com

从法学理论和我国《物权法》的相关规定看，权利质权的标的是所有权和不动产用益物权以外的可转让财产权利。[8]因此，要从理论上论证碳排放权具有适质性，应说明碳排放权符合三项要件：第一，碳排放权为财产权利；第二，碳排放权具有可转让性；第三，碳排放权非所有权和不动产用益物权。

1.碳排放权为可转让的财产权利。尽管古往今来对财产权的概念存在诸多见解，但财产权从本质而言是人身权以外具有经济价值的权利。[9]碳排放权产生的主要目的是通过权利交易形成利益诱导机制，促使温室气体排放源以低成本的方式实现温室气体减排，因此碳排放权必须是具有经济价值的非专属性权利，在法律上定性为可转让的财产权利应无疑义。但吊诡的是，美国加利福尼亚州碳排放权交易法案明确宣示碳排放权并非财产权。[10]这又是为何？其实，这是立法者的无奈之举，并非碳排放权不符合财产权的权利特征所致。

一般说来，立法者对温室气体排放进行总量控制方有碳排放权的产生，但恰当确定允许排放的温室气体总量殊非易事。在进行总量控制的过程中，不仅要考虑环境保护的要求，也要考虑经济合理性和技术可行性。若确定的温室气体排放总量过于严格，将导致市场中碳排放权过分稀缺，价格过高，给企业增加过多的生产成本，对经济发展的冲击过大；反之，如确定的温室气体排放总量过于宽松，将导致市场中碳排放权供过于求，价格过低，企业缺乏减排的经济动力，碳排放权交易制度的减排效果难以实现。由于立法者的有限理性和经验不足，在碳排放权交易立法之初，其很难合理确定允许排放的温室气体总量，而是必须在实践中根据具体情况对碳排放权的数量进行适当调整，在市场中的碳排放权供过于求时，收回部分碳排放权，将碳排放权的供求维持在合理水平，保障碳排放权交易市场的顺畅运行。但是，一旦将碳排放权确定为财产权，国家为调节市场中的碳排放权数量，从企业收回碳排放权就面临合宪性的难题。根据美国《宪法》第五修正案的正当程序条款（Due Process Clause），任何人的生命、自由和财产未经正当程序不得被剥夺；根据该修正案中的征收条款（Takings Clause），政府只有在为公共使用的目的，并经合理补偿的情况下，才有权力征收私人财产。据此规定，国家要收回碳排放权，一方面，要经过严格且冗长的正当法律程序，给国家调节碳排放权的数量造成掣肘和时间上的迁延；另一方面，合理补偿的要求也给国家造成一定经济负担，尤其在碳排放权免费分配给私主体的情况下，有偿收回更是得不偿失。为了规避美国《宪法》第五修正案给调节碳排放权数量造成的麻烦，立法者索性规定碳排放权不是财产权，从而无美国《宪法》适用之余地。从理论层面而言，碳排放权完全符合财产权的特征，美国立法将碳排放权定性为非财产权在逻辑上难以自圆其说。为解决实践中的问题而罔顾理论上的合理性，此举充分说明了美国立法者秉持的实用主义态度。因此，美国的立法不足以成为否定碳排放权具有财产权属性的充分依据。

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2.碳排放权非属所有权或不动产用益物权。确认碳排放权为可转让的财产权利后，仍需进一步考量碳排放权是否为所有权或不动产用益物权。要回答这一问题，须首先澄清碳排放权的法律性质。本文认为，在大陆法系物债二分的财产权结构中，碳排放权目前合适的定性应为“准物权”。准物权意指在物权法所规定的典型物权种类之外，性质与要件等相似于典型物权并准用物权法有关规定的财产权，也就是所谓非典型物权。[11]碳排放权为准物权的第一层含义是碳排放权具有物权的基本特征，因而可以物权化，这具体表现在：其一，碳排放权的客体容许碳排放量虽然无体无形，但借助技术手段可使之符合独立性、特定性、可支配性等物的基本要求；其二，碳排放权体现为对容许碳排放量进行占有、使用、收益和处分的权利，具有直接支配性和排他性等物权的基本特性。碳排放权为准物权的第二层含义是碳排放权虽然具有物权的基本特征，但也具有典型物权所不具备的特性，只能是“准”物权而非物权。碳排放权不同于典型物权的特性主要体现在客体的特殊性和某种程度的公权属性两方面。其一，碳排放权的客体容许碳排放量是法律拟制之无体物，典型物权的客体是有体物；其二，碳排放权的行使事涉社会公益，受公法管制较多，具有某些公权色彩，如达到温室气体排放量在一定数量以上等门槛条件的温室气体排放源必须取得碳排放权冲抵自身碳排放量，是公法科予温室气体排放者的义务，碳排放权的取得一般须经过行政许可；而典型物权的行使较少涉及社会公益，属意思自治的范畴，私权色彩浓厚。所有权为完全物权，意指权利人对特定的物进行占有、使用、收益和处分的权利。从权能看，所有权与碳排放权确有相似之处，但所有权为典型物权，其客体一般为有体物，与作为准物权的碳排放权有着明显区别。同理，因不动产用益物权的客体不动产为有体物的下位概念，同时不动产用益物权为典型私权，故碳排放权亦不同于不动产用益物权。

综上分析，碳排放权完全符合“所有权和不动产用益物权以外的可转让财产权利”这一权利质权标的的基本要求，具有适质性。 本@文$内.容.来.自：中`国`碳`排*放^交*易^网 t a np ai fan g.c om

（三）碳排放权担保融资必要性分析

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允许碳排放权担保融资不存在理论障碍，但仍须考察此举的必要性。应当说，允许碳排放权担保融资不仅是可行的，而且是必要的，无论在微观层面还是宏观层面均具有积极意义。 本+文`内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 t a np ai fan g.com

1.允许碳排放权担保融资具有微观层面意义。实行碳排放权交易后，碳排放企业必须获取碳排放权冲抵自身碳排放量，富余的碳排放权可以出售获利。因此，碳排放权成为碳排放企业必备的生产要素和重要资产。允许以碳排放权作为担保融资，有利于企业盘活资产存量，提高资产利用效率。 本+文内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 ta np ai fan g.com

从国外的经验看，在碳排放权交易市场建立之初，由于交易经验欠缺、制度建设不足等方面的问题，碳排放权的市场价格往往剧烈波动，如在欧盟碳排放权交易体系第一阶段，碳排放权交易开始后的6个月内碳配额的价格翻了三番，到2006年4月最高价格超过30欧元，但随即在一个星期内价格暴跌一半，并在之后的一年中价格降到零点。[12]如果只有碳排放权的买卖交易业务，具有短期融资需求的企业很可能被迫在碳排放权价格低迷时出售碳排放权而蒙受损失。允许碳排放权担保融资，企业可以选择不出售碳排放权而以碳排放权作质押获得资金支持，既解了资金短缺的燃眉之急，又可保留碳排放权，在一定程度上规避了碳排放权价格波动的市场风险，在微观层面有助于提升企业的经济效益。 本`文-内.容.来.自：中`国^碳`排*放*交^易^网 ta np ai fan g.com

2.允许碳排放权担保融资具有宏观层面意义。参与碳排放权交易的主体越多，碳排放权的供给与需求就可能越旺盛，碳排放权交易市场的运作相应也就越繁荣。但是，参与交易的市场主体越多，碳排放权交易市场的管理也就越复杂，尤其在碳排放权交易市场建立之初，由于市场交易管理规则不尽完善，参与交易的主体过多容易导致市场秩序的紊乱，影响碳排放权交易的成效。为求平衡，实践中碳排放权交易的市场主体往往采用循序渐进的方式扩大。如在欧盟碳排放权交易体系运行的第一阶段（2005—2007年），仅有电力生产、钢铁、造纸等行业的企业参与交易，第二阶段（2008—2012年）航空运输企业开始参与交易，第三阶段（2013—2020年）交易主体范围再扩大至化工、炼铝等行业企业。[13]

在碳排放权交易市场运行初期，参与交易的市场主体有限导致市场交易不活跃，这使得企业即使能通过减排创造剩余碳排放权，也难以通过市场交易自由变现。碳排放权交易制度的精髓在于通过权利交易创造的经济利益诱导机制推动企业减排，如果企业即使减排也不能通过交易获取经济利益，则必然有损企业减排的积极性，进而从根本上危及碳排放权交易制度的实效和碳排放权交易市场的发展。如若允许碳排放权担保融资，企业即便难以通过市场交易兑现碳排放权的经济价值，也可通过碳排放权的质押获得资金支持，有助于提升企业参与交易和推进减排的积极性。这在碳排放权交易市场建立之初，尤其是碳排放权交易试点阶段具有尤为重要的意义。因此，允许碳排放权担保融资，在宏观层面有助于保障碳排放权交易试点取得成效，有利于促进碳排放权交易市场健康发展。 本+文`内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 t a np ai fan g.com