碳排放政策的投资仲裁风险与因应

 

国际投资协定通常会设置有关环境、人权、劳工的一般例外条款，允许缔约国在规定情形下不履行投资保护义务而免受违约之责。如《能源宪章条约》第24条例外条款中规定了生命健康例外、不可抗力导致的资源短缺例外以及原住民利益保护例外。但在投资者—国家仲裁中东道国援引例外条款尚未得到支持。因为一般例外条款的适用需要同时满足双层检测：首先，东道国措施需要符合例外条款所保护的目标（如保护环境资源、人权、劳工权益等）；其次，东道国的措施对于目标的实现是必要的，即措施应当具有合法性、非歧视性以及比例性。这给仲裁庭留下很大的裁量空间，使环保例外条款较难适用，难以充分保障国家公共政策空间。

 

在加福公司诉美国案中，仲裁庭认为东道国援引例外条款与国际投资协定的目的相悖，应作狭义解释限制一般例外条款的援引。安然公司诉阿根廷案仲裁庭认为即使东道国面临经济危机，其条约义务也不能轻易受到减损，应对一般例外条款进行狭义解释。铜山矿业公司诉厄瓜多尔案中，仲裁庭认定东道国撤回采矿许可是任意的，而一般例外条款不适用于任意或不合理的措施。类似地，在世贸组织实践中援引一般例外条款主张免责同样成功率极低，不仅不能保障甚至可能减损东道国政策空间。

 

五、投资治理的中国方案

 

我国高碳行业的外资占据较大比重。据国家统计局数据，2020年我国电力、燃气、建筑业、制造业、采矿业、农、牧、渔及交通运输等高碳行业的外资实际利用金额达421.7亿美元，占外资总额的29.2%。而随着环境保护义务强化，我国产业政策已然发生变化，可再生能源行业投资迅速增长，高碳行业的投资将面临退出或转型。作为国际投资协定下的涵盖投资，新能源和高碳行业的投资在政策变幻中都会面临挑战，同时也受到国际投资协定的保护。目前国际投资协定覆盖的碳排放主体财产权范围在不断扩大，且我国碳排放政策框架已落地实施，我国需要对已签订的国际投资协定进行治理，形成可持续发展范式，以完善促进环境保护与可持续发展的功能，并强化后续出台碳排放政策的合规性。